Правовое обеспечение предпринимательства.
Работодатель и персонал: правовые аспекты проблемы.
Эти основополагающие моменты, в основном отражены в ныне действующем Кодексе Законов о труде (КзоТ) представляющем собой основу трудового законодательства.
Основные положения.
Трудовое законодательство регулирует только трудовые правоотношения, которые возникают между работником и администрацией предприятия, организации, учреждения. Обособленность данной отрасли права наложила определенный отпечаток на её терминологию. Поэтому в данном разделе отдельные понятия следует понимать так:
• «предприятия» – это организации, являющиеся юридическими лицами (коммерческие и некоммерческие);
• «руководитель» – это должностное лицо, обладающее полномочиями при приеме и увольнении работника, а также иные лица аппарата управления, занимающиеся кадровыми вопросами (менеджер по кадрам).
Пожалуй, нет такого руководителя, который бы не желал стабильности, Прибыльности, рентабельности для своей фирмы. Но успех или неудачи в деятельности любого предприятия зависят прежде всего от слаженности, профессионализма и компетентности коллектива, который там работает.
Искушенный предприниматель, работающий не один год в бизнесе, на вопрос: «А как Вы достигли „процветания“ фирмы?» – ответит на это примерно так: «В начале хозяйственной деятельности предприятия я считал, что основное решение всех проблем – это финансы. Конечно, это немаловажно, и особенно на первом этапе становления фирмы. Но и тогда передо мной вставала проблема в подборе кадров, решение которой и предопределило дальнейший успех фирмы. Только грамотный подход к подбору команды, ее сплоченность позволили мне достичь такого результата. Без своих сотрудников я чувствую себя как без рук, они мои ближайшие помощники».
Поэтому цель данного раздела – дать тот минимум информации, который поможет избежать ошибок при подборе и найме сотрудников, заключении и расторжении трудового контракта.
Совет руководителю предприятия: рано или поздно Вам придется сталкиваться с решением вопросов трудового законодательства, а практика показывает, что тот руководитель, который пренебрежительно относится к ним, в основном, проигрывает возникающие трудовые споры, а это связано с большими финансовыми потерями, потерей рабочего времени, которого никогда не хватает, созданием ненормальной обстановки в Вашем коллективе, нервозностью во взаимоотношениях с сотрудниками и т. д. Поэтому не обходите стороной данный вопрос, уделите ему внимание, и Вы убедитесь, что знание трудового законодательства, время затраченное на ознакомление с ним и его изучение, поможет Вам избежать многих ошибок.
Основной нормативный документ, который должен знать каждый руководитель предприятия, – это Кодекс Законов о труде Российской Федерации. Именно в нем Вы найдете ответы на большинство вопросов, касающихся трудовых отношений.
Рекомендации при приеме на работу.
1. Вы – руководитель и поэтому только Вам, а не посторонним, решать кадровые вопросы.
1.1. Если Вы определились в предмете деятельности вашей фирмы, то определите какие рабочие специальности, какие специалисты Вам нужны.
1.2. Сколько рабочих мест Вы создаете (достаточная необходимость).
1.3. Как Вы будете осуществлять подбор кадров, т. е. прием на работу:
– через своих знакомых, родственников;
– через объявление в местную газету;
– через местный центр занятости.
Но учтите, что если Вы дали объявление в газету о найме на работу, то Ваше обращение можно расценивать как публичное, т. е. обращение ко всем гражданам без определенных к ним требований. В соответствии с законодательством (ст.16 КЗоТ РСФСР) Вы не имеете права отказать в приеме на работу без веских на то оснований. Чтобы не попасть в неприятную ситуацию, когда претендент Вам не подходит, самый лучший выход:
– это отказ в приеме в связи с его деловыми качествами. Но данный выход можно оспорить в суде, так как если Вы при объявлении в газете не оговаривали условия при приеме на работу, т. е. не указывали требования, которым должен отвечать Ваш будущий работник, то Вы можете проиграть трудовой спор, и суд обяжет Вас принять данного гражданина к себе на работу, и поэтому:
А) давая объявление в газету, излагайте в нем свои условия приема на работу, т. е. устраивайте так называемый конкурс на вакантные рабочие места для предприятия.
Требования могут быть следующего характера:
– наличие образования, опыта;
– ограничения по возрасту;
– пол;
– место жительства (к примеру: «Москва и ближайшее Подмосковье»);
– срок подачи заявления и т. д.
Данный перечень можно и даже нужно расширять, так как чем больше требований к будущему работнику, тем легче Вам отсеивать желающих, но обязательно увязывайте Ваши условия с характером предстоящей работы, спецификой деятельности Вашей фирмы.
6) изложите свои требования на анкете, т. е. проведите письменный опрос претендентов, а потом по его результатам проведите конкурс. Тех, кто Вас заинтересует, вызовите для собеседования, ну а дальше – принимайте решение. Лучше не говорить сразу: «да» или «нет», а сказать примерно так:
«О результатах собеседования мы сообщим Вам позже. Надеемся на наше с Вами сотрудничество» и т. д. Никогда не обещайте заранее и предупредите об этом Ваших сотрудников. Тем самым Вы сохраните на должном уровне имидж Вашей фирмы.
Рекомендации при заключении контракта.
Итак, Вы подобрали сотрудников, теперь Вам надо юридически закрепить Ваши отношения, т. е. заключить трудовой контракт.
Судебная практика показывает, что руководители предприятий по-разному и не всегда юридически грамотно готовят документы, непосредственно связанные с кадровой деятельностью.
Типичные ошибки при оформлении на работу:
– не требуют от работника трудовую книжку и последствие этого – отсутствие записи в данном документе;
– не издается приказ о приеме на работу;
– если приказ и есть, то отсутствует подпись работника;
– не оформлен трудовой контракт;
– отсутствует должностная инструкция по данной должности, с которой работник обязан ознакомиться, и т. д.
На какие моменты прежде всего следует обратить внимание:
А) Срок договора.
Согласно Кодексу законов о труде Российской Федерации (ст. 17) трудовой договор (контракт) может заключаться:
– на неопределенный срок,
– на определенный срок не более пяти лет,
– на время выполнения определенной работы (сезонные и временные работы).
При заключении с работником трудового договора (контракта) на время выполнения определенной работы указывается, какая конкретно работа должна быть выполнена.
Срочный трудовой договор (контракт) заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок:
1. с учетом характера предстоящей работы;
2. с учетом условий ее выполнения;
3. с учетом интересов работника;
4. в случаях, непосредственно предусмотренных законом.
Возможность достаточно широкой трактовки данного положения законодательства создает иллюзию «вседозволенности» при выборе вида трудового контракта. Но это далеко не так.
Следует предостеречь: очень осторожно подходите к заключению срочного трудового контракта, т. е. контракта на определенный срок, учтите, что:
– срок должен быть до 5 лет;
– обязательно следует обосновать срочность данного контракта, указать, по какой причине он является срочным, так как бремя доказывания необходимости выбора именно этой формы договора ляжет на администрацию, а не на работника.
От чего мы Вас предостерегаем: если Вы прервали контракт по истечении срока его действия, а заявления от работника на увольнение нет, данная должность сохранилась, предприятие продолжает функционировать, то обращение уволенного работника в суд повлечет за собой его восстановление на прежнем рабочем месте, возмещение ему его средней заработной платы за время вынужденного прогула и увольнение нового работника, принятого вместо уволенного.
На практике срочный трудовой договор обычно заключается с руководителями предприятия, руководителями структурных подразделений предприятия (филиал, представительство, цех и т. д.).
Контракт с руководителем предприятия.
КОНТРАКТ соглашение между СОБСТВЕННИКОМ предприятия (или уполномоченным им органом, которому делегированы права собственности по управлению предприятием) и РУКОВОДИТЕЛЕМ, содержащее определенные требования и обязанности каждой из сторон.
• заключается в письменной форме при найме на работу руководителя на срок не более 5 лет.
• может быть перезаключен по желанию сторон по истечении срока действия.
СОДЕРЖАНИЕ КОНТРАКТА.
• Права, обязанности, ответственность сторон.
• Ограничение прав пользования имуществом в случае передачи прав руководителю.
• Социально-бытовые условия, гарантии и компенсации.
• Условия, необходимые для выполнения принятых сторонами обязательств с учетом специфики производства.
• Основания для прекращения и расторжения договора.
• Условия организации и оплаты труда:
• Режим рабочего времени и времени отдыха.
• Продолжительность отпуска (не менее установленного законодательством).
Заключение срочного трудового контракта с руководителем предприятия, а также с руководителями структурных подразделений предприятия (цех, отдел, лаборатория и т. п.) – не единственный случай на практике.
Помимо вышеуказанного примера, законодательство допускает заключение срочного трудового контракта в следующих случаях:
• при организованном приеме рабочих;
• при приеме на работу в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях;
• с работниками образовательных учреждений.
Б) Трудовой контракт всегда заключайте в письменной форме.
Преимущество письменной формы заключается в том, что все условия контракта фиксируются в едином акте, обязательном для сторон.
Письменная форма контракта повышает гарантии сторон в реализации достигнутых договоренностей по важнейшим условиям труда. Также не следует забывать, что письменное оформление трудовых отношений на лиц, ранее принятых на работу, производится только с их согласия.
Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) администрации предприятия на основании письменного трудового контракта.
Приказ (распоряжение) всегда объявляется работнику под расписку.
Необходимо помнить:
• если работник приглашен на работу в порядке перевода, по согласованию между руководителями, то Вы не имеете права отказать ему в заключении трудового контракта. Но прежде чем принять такого работника, заранее оговорите с другим руководителем условия перевода работника, иначе Вы можете получить «кота в мешке».
• если сотрудник уже допущен к работе, то трудовой контракт считается заключенным, независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен.
В этом случае следует немедленно подписать письменный договор, но уже с согласия работника, что может вызвать определенные трудности. Поэтому, в первую очередь, следует подписать договор, издать приказ с последующей росписью в ознакомлении с ним работника, а только тогда допускать к работе.
В) Обязательно включайте в трудовой контракт положения, касающиеся испытательного срока, который вводится с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе.
Испытательный срок не должен превышать трех месяцев, а если на предприятии действует профсоюз, то срок можно увеличить до шести месяцев, но уже с его согласия.
Условия испытательного срока обязательно указать в приказе о приеме на работу. Если они не указаны в контракте и в приказе, то считается, что работник принят без испытательного срока.
Не обязательно данное условие включать и в контракт и в приказ, достаточно в один из перечисленных документов.
На отдельные категории работников условия испытательного срока не распространяются, т. е. на:
– лиц, не достигших 18-летнего возраста;
– молодых рабочих по окончании профессионально-технических училищ;
– молодых специалистов по окончании высших и средних специальных учебных заведений;
– инвалидов Отечественной войны, направленных на работу в счет брони;
– временных и сезонных работников;
– руководителей, избранных на должность (Генеральный директор, члены Правления и т. д.);
– лиц, поступающих на выборные должности по конкурсу;
– при переводе на работу на другое предприятие (под этим следует понимать и перевод работника, приглашенного на работу в порядке перевода из другого предприятия по согласованию между их руководителями).
Испытательный срок применяется только при приеме на работу. Если Вы переводите сотрудника на более высокую должность, то применение испытательного срока не допускается.
Г) При заключении трудового контракта рекомендуется указывать следующие обязательные условия:
– место работы – наименование предприятия, куда принимается работник;
– трудовую функцию – работу в соответствии с квалификацией по определенной профессии (должности), которую должен выполнять работник;
– дату начала работы и дату ее окончания, если заключается срочный трудовой договор;
– обязанности работодателя по обеспечению охраны труда на предприятии (на сегодня законодательство требует заключения отдельного договора по охране труда, но включение в договор раздела «Охрана труда» не противоречит требованиям закона).
Договор может содержать и дополнительные условия, конкретизирующие обязательства сторон и устанавливаемые в договорном порядке. К числу дополнительных можно отнести условия о:
– совмещении профессий (должностей),
– переподготовке,
– обучении вторым и совмещаемым профессиям,
– регулярном повышении квалификации,
– продолжительности дополнительного отпуска,
– режиме рабочего времени и времени отдыха и др.
Установление дополнительных условий трудового контракта не должно ухудшать положение работника по сравнению с законодательством.
Д) При приеме на работу Вы праве требовать от принимаемого следующие документы:
– трудовую книжку, а от лица, поступающего на работу впервые, – справку о последнем занятии;
– паспорт;
– документ, подтверждающий получение образования или наличие профессиональной подготовки (при условии, если предстоящая работа требует специальных знаний и навыков);
– свидетельство о рождении (если на работу поступают лица от 14 до 16 лет);
– трудовую рекомендацию от ВТЭК (при приеме инвалидов);
– характеристику с последнего места работы (при приеме по конкурсу, на должности, связанные с материальной ответственностью).
Е) Допуская сотрудника к работе, обязательно проведите с ним инструктаж по мерам безопасности. После инструктажа обязательно потребуйте от работника его подписи в специальном журнале.
Помните, что отдельные виды работ требуют проведения инструктажа по мерам безопасности систематически (непосредственно перед началом рабочей смены).
Ж) При приеме на работу обязательно ознакомьте работника (под подпись) с правилами внутреннего трудового распорядка, действующего на предприятии (если они есть).
З) Если предстоящая работа или должность Вашего сотрудника связана с материальными ценностями (экспедитор, кассир, заведующий складом и т. д.), то обязательно, помимо заключения трудового контракта в общем порядке, заключайте договор о полной материальной ответственности.
Перечень должностей и работ, замещение и выполнение которых обязательно влечет заключение письменного договора о полной материальной ответственности, дан в Постановлении бывшего Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 28.12.77 г. в ред. от 14.10.81 г.
Расширять данный перечень работ и должностей нельзя.
Но следует помнить, что подобные договора можно заключать при соблюдении следующих условий:
– работник достиг 18-летнего возраста;
– материальные ценности передаются ему непосредственно для хранения, обработки, продажи (отпуска), перевозки или применения в процессе производства.
Условия труда для отдельных категорий работников.
Руководителю предприятия очень важно знать отдельные положения трудового законодательства, регулирующие труд отдельных категорий работников (женщин, молодежи, инвалидов). Нарушение законодательства о труде и правил по охране труда может повлечь для руководителя серьезные последствия: привлечение к дисциплинарной, административной и уголовной ответственности.
1. Что запрещается законом:
1.1. применять труд на тяжелых работах и на работах с вредными условиями труда, а также на подземных работах:
– женщин;
– инвалидов, если это запрещено им медицинскими рекомендациями;
– лиц моложе 18 лет.
– Список производств, профессий и работ с тяжелыми и вредными условиями труда определен в Постановлении Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 25.07.78 г. (с изменениями от 26.03.87 г.);
1.2. привлекать к работам в ночное время, к сверхурочным работам, работам в выходные дни и направлять в командировки:
– беременных женщин;
– женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет;
– инвалидов, если это запрещено им медицинскими рекомендациями;
– лиц моложе 18 лет.
ПРИМЕЧАНИЕ. Согласно ст.48 КЗоТ РСФСР, ночным считается время с 10 часов вечера до 6 часов утра.
Для лиц моложе 18 лет, кроме того, запрещена работа:
– выполняемая вахтовым методом;
– по совместительству;
– связанная с производством, хранением и торговлей спиртными напитками;
– исключительно связанная с переноской или передвижением тяжестей весом свыше 4,1 кг.
1.3. переноска и передвижение тяжестей, превышающих установленные предельные нормы:
А) для женщин:
– при подъеме тяжестей на высоту более 1,5 м – 10 кг;
– при подъеме и перемещении тяжестей постоянно в течение смены –10 кг;
– суммарная масса поднимаемого и перемещаемого груза в течение рабочей смены не должна превышать 7000 кг;
Б) для лиц моложе 18 лет (до 16 лет):
– предельная норма переноски тяжестей составляет: для юношей –16,4 кг, для девушек – 10,25 кг.
1.4. не предоставлять ежегодный отпуск в течение двух лет подряд, а также не предоставлять отпуск работникам:
– моложе 18 лет;
– работникам, имеющим право на дополнительный отпуск в связи с вредными условиями труда.
1.5. заменять отпуск денежной компенсацией, кроме случаев увольнения работника, который его не использовал.
2. Что разрешается законом, но только с согласия работника:
2.1. привлекать к работе в ночное время, к сверхурочным работам, работам в выходные дни и направлять в командировки инвалидов, если нет на то запрета в медицинских рекомендациях;
2.2. привлекать к сверхурочным работам или направлять в командировки женщин, имеющих детей в возрасте от 3-х до 14 лет (детей-инвалидов – до 16 лет);
2.3. перевод на другую работу на том же предприятии, перевод на другое предприятие, перевод в другую местность, хотя бы и вместе с предприятием (за исключением случаев временного перевода на другую работу в связи с производственной необходимостью или простоем).
Расторжение трудового контракта.
Данный подраздел очень важен для руководителя. Предметом рассмотрения подавляющего количества судебных дел являются именно трудовые споры, связанные с прекращением трудового контракта, последствием чего является увольнение работника.
Многие руководители глубоко заблуждаются, когда пренебрежительно относятся к данной процедуре, за что порой несут огромные материальные убытки.
Законодательством дан широкий перечень оснований прекращения трудового контракта. Их можно разбить на несколько групп:
1. соглашение сторон;
2. истечение срока действия договора (только для срочного договора), кроме случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения;
3. призыв или поступление работника на военную службу;
4. расторжение трудового контракта по инициативе работника, по инициативе администрации либо по требованию профсоюзного органа (если он создан);
5. перевод работника, с его согласия, на другое предприятие, в учреждение, организацию или переход на выборную должность;
6. отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с предприятием, учреждением, организацией, а также отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда;
7. вступление в законную силу приговора суда, которым работник осужден (кроме случаев условного осуждения и отсрочки исполнения приговора) к лишению свободы, исправительным работам не по месту работы либо к иному наказанию, исключающему возможность продолжения данной работы.
Рассмотрим, на наш взгляд, наиболее важную группу оснований – расторжение трудового контракта по инициативе сотрудника и администрации.
I. Расторжение трудового контракта по инициативе сотрудника.
Так как законодательство допускает заключение трудового контракта как на неопределенный, так и на определенный срок, то отсюда и различны основания его расторжения по инициативе работника:
А) Расторжение срочного трудового контракта по инициативе работника.
Напомним, что к таким контрактам относятся работы, носящие временный и сезонный характер.
Срочный трудовой контракт может быть расторгнут досрочно только при наличии уважительных причин, которые препятствуют выполнению работы:
– болезнь сотрудника;
– инвалидность;
– нарушение администрацией законодательства о труде, трудового контракта (задержка заработной платы и т. д.) и другие причины.
Данный перечень не ограничен и подлежит расширению, но главные условия:
– расторжение только по требованию сотрудника;
– причины увольнения только уважительные.
Законодательством не определен срок подачи заявления на увольнение и срок, по истечении которого работник должен быть уволен. Вполне вероятно, увольнение должно происходить как можно в короткие сроки, если в требовании работника не указана конкретная дата. Также трудно определить критерий уважительности причины увольнения (помимо указанных законом).
Б) Расторжение трудового контракта, заключенного на неопределенный срок, по инициативе работника.
Для данного вида договоров законодательством установлены следующие варианты расторжения:
1. Работник обязан предупредить (письменное заявление) об увольнении администрацию за две недели. Срок предупреждения исчисляется со следующего дня после подачи заявления об увольнении.
По, истечении данного срока работник вправе прекратить работу, а администрация предприятия, учреждения, организации обязана выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет.
При увольнении обязательно обращайте внимание на содержание заявления работника, так как в самом заявлении должны четко отражаться следующие моменты:
– работник просит именно об увольнении по собственному желанию;
– дата подачи заявления;
– разборчивая подпись заявителя;
– на имя кого подается заявление;
– допускается только письменная форма заявления.
Законодательство допускает расторжение трудового контракта по договоренности между работником и администрацией до истечения срока предупреждения об увольнении. Но это только в случае достижения соглашения, если администрация не согласна на увольнение раньше срока, то работник обязан отработать две недели.
2. В отдельных случаях законодательство допускает увольнение по собственному желанию в тот срок, в который просит работник. Такое желание работника должно быть обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в учебное заведение, переход на пенсию и другие случаи). Данный перечень оснований увольнения допускает расширенное толкование.
II. Расторжение трудового контракта по инициативе администрации.
Законодательство дает исчерпывающий перечень таких оснований, по которым допускается увольнение работника по инициативе администрации. Данный перечень расширению не подлежит, за исключением отдельных положений.
Согласно ст. 33 КЗОТ РСФСР трудовой контракт, заключенный на неопределенный срок, а также срочный трудовой договор (контракт) до истечения срока его действия, могут быть расторгнуты администрацией предприятия лишь в случаях:
1. ликвидации предприятия, сокращения численности или штата работников;
2. обнаружившегося несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации либо состояния здоровья, препятствующих продолжению данной работы;
3. систематического неисполнения работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором (контрактом) или правилами внутреннего трудового распорядка, если к работнику ранее применялись меры дисциплинарного или общественного взыскания;
4. прогула (в том числе отсутствия на работе более трех часов в течение рабочего дня) без уважительных причин;
5. неявки на работу в течение более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности, не считая отпуска по беременности и родам, если законодательством не установлен более длительный срок сохранения места работы (должности) при определенном заболевании. За работниками, утратившими трудоспособность в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием, место работы.
6. (должность) сохраняется до восстановления трудоспособности или установления инвалидности;
7. восстановления на работе работника, ранее выполнявшего эту работу;
8. появления на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения;
9. совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) государственного или общественного имущества, установленного вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, в компетенцию которого входит наложение административного взыскания или применение мер общественного воздействия.
Увольнение по основаниям, указанным в пунктах 1, 2 и 6 настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника, с его согласия, на другую работу.
Не допускается увольнение работника по инициативе администрации в период временной нетрудоспособности (кроме увольнения по пункту 5 настоящей статьи) и в период пребывания работника в ежегодном отпуске, за исключением случаев полной ликвидации предприятия, учреждения, организации.
Помимо вышеперечисленных оснований, законодательством (ст.254 КЗОТ РСФСР) предусмотрены дополнительные основания для прекращения трудового контракта некоторых категорий работников при определенных условиях, а именно:
1. однократное грубое нарушение трудовых обязанностей руководителем предприятия, учреждения, организации (филиала, представительства, отделения и другого обособленного подразделения) и его заместителями;
2. совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны администрации;
3. совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы;
4. основания, предусмотренные контрактом, заключаемым с руководителем предприятия.
Отдельные положения при решении вопросов при увольнении работника по инициативе администрации:
А) Увольнение работников в связи с сокращением численности или штата (п.1 ст.33), при этом учитывается преимущественное право на оставление на работе за работниками с более высокой производительностью труда и квалификацией.
Порядок увольнения при сокращении штатов:
• Письменное уведомление профсоюзного комитета предприятия о предстоящем сокращении работников (не менее чем за три месяца);
• Письменное уведомление местного центра занятости о предстоящем сокращении работников (не менее чем за три месяца);
• Письменное предупреждение работника предприятия о предстоящем сокращении штатов под роспись (не менее чем за два месяца).
Обязательное указание в предупреждении следующих моментов:
– все имеющиеся вакансии на предприятии с их перечислением, указанием должностных окладов,
– подробные условия той работы, которая предлагается этому работнику,
– перечисляются все льготы и компенсации, выплачиваемые высвобождаемому работнику.
• Вместе с письменным предупреждением о предстоящем сокращении, администрация должна в письменной форме, не менее трех раз, предложить работнику работу в соответствии с его специальностью, квалификацией, должностью:
– 1-й раз – в день предупреждения о предстоящем увольнении;
– 2-й раз – в момент рассмотрения соответствующим профсоюзным органом представления администрации об увольнении работника (через месяц после 1-го предупреждения);
– 3-й раз – в день увольнения данного работника;
• Отказ работника или иные действия, свидетельствующие о намерениях работника к предложенному, должны быть совершены в письменной форме. В случае отказа от подписи составляется акт за подписью тех работников, которые пользуются доверием в коллективе;
• В случае отказа профсоюзной организации дать согласие на сокращение работника, администрация вправе, в соответствии с положениями части 1, статьи 25 ГПК РСФСР, обратиться в суд за разрешением трудового спора, когда администрация предприятия несогласна с постановлением профсоюзного органа;
• В случае согласия профсоюзного органа с сокращением данного работника, администрация издает приказ об увольнении работника по п.1 ст.33 КЗоТ РФ с соблюдением положений КЗоТ РФ по предоставлению высвобождаемому работнику льгот и компенсаций.
Б) Применяя п.3 ст.33, следует учитывать, что нарушением трудовой дисциплины является неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций. Положений, приказов администрации, технических правил и т. п.).
К таким нарушениям, в частности, относятся:
• отсутствие работника без уважительных причин на работе в пределах трех часов в течение рабочего дня, а также нахождение без уважительных причин не на своем рабочем месте, а в помещении другого или того же цеха, отдела и т. п., либо на территории предприятия, учреждения, организации или объекта, где он должен выполнять трудовые функции, в том числе и более трех часов в течение рабочего дня;
• отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда, так как в силу трудового договора работник обязан выполнять обусловленную работу с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка.
• При этом следует иметь в виду, что отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда не является нарушением трудовой дисциплины, а служит основанием для прекращения трудового договора по п. 6 ст. 29 КЗоТ с соблюдением порядка, предусмотренного ч. 3 ст. 25 КЗоТ;
• отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования работников некоторых профессий, а также отказ работника от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по технике безопасности и правилам эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе;
• отказ работника от продолжения работы в связи со снижением разряда или должностного оклада на основании ч. 3 ст. 80 и ч. 2 ст. 81 КЗоТ (за грубое нарушение рабочим технологической дисциплины, другие серьезные нарушения, повлекшие ухудшение качества продукции, либо по результатам аттестации служащего).
В) При применении п. 4 ст. 33 КЗоТ РСФСР за прогул без уважительной причины (в том числе и за отсутствие на работе более трех часов в течение рабочего дня) необходимо иметь в виду, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено за:
– оставление работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения администрации о расторжении договора, а равно и до истечения двухмесячного срока предупреждения или месячного срока при расторжении трудового договора по уважительным причинам (ч. 1 ст. 31 КЗоТ РСФСР);
– оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора (ст. 32 КЗоТ РСФСР);
– нахождение работника без уважительных причин более трех часов в течение рабочего дня вне территории предприятия, учреждения, организации либо вне территории объекта, где он в соответствии с трудовыми обязанностями должен выполнять порученную работу.
Г) При применении п.7 ст.33 необходимо учитывать, что увольнение по этим основаниям может последовать и тогда, когда рабочий или служащий в рабочее время находился в нетрезвом состоянии, а также наркотическом или токсическом опьянении, не на своем рабочем месте, но на территории предприятия, учреждения, организации либо объекта, где он по поручению администрации должен выполнять трудовые функции.
Д) Не допускается увольнение беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет (одиноких матерей – при наличии у них ребенка в возрасте до четырнадцати лет или ребенка – инвалида до шестнадцати лет), по инициативе администрации, кроме случаев полной ликвидации предприятия, учреждения, организации, когда допускается увольнение с обязательным трудоустройством.
Обязательное трудоустройство указанных категорий работников осуществляется администрацией также в случаях их увольнения по окончании срочного трудового контракта. На период трудоустройства за ними сохраняется средняя заработная плата, но не свыше трех месяцев со дня окончания срочного трудового контракта.
Е) Не допускается увольнение по инициативе администрации по всем основаниям (кроме систематического нарушения трудовой дисциплины) призывников в год призыва на действительную военную службу.
Ж) Не допускается увольнение работника по инициативе администрации в период временной нетрудоспособности (кроме увольнения по пункту 5 ст.33) и в период пребывания работника в ежегодном отпуске, за исключением случаев полной ликвидации предприятия, учреждения, организации.
Трудовая дисциплина.
При увольнении сотрудника за нарушение трудовой дисциплины необходимо соблюдать следующие правила:
• выяснить, в чем конкретно выразилось нарушение и может ли оно служить основанием для расторжения трудового договора;
• учесть тяжесть совершенного проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, а также предшествующую работу и поведение работника.
При наложении дисциплинарного взыскания необходимо помнить, что:
А) со дня обнаружения проступка до момента наложения дисциплинарного взыскания должно пройти не более одного месяца;
Б) днем обнаружения проступка, с которого начинается месячный срок, считается день, когда лицу, которому по службе подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий;
В) в силу закона в месячный срок для применения дисциплинарного взыскания не засчитывается только время болезни работника или пребывания его в отпуске. Отсутствие на работе по другим основаниям, в том числе и в связи с использованием дней отдыха (отгулов), независимо от их продолжительности (например, при вахтовом методе организации работ), не прерывает течение указанного срока;
Г) к отпуску, прерывающему течение месячного срока, следует относить все отпуска, предоставляемые администрацией в соответствии с действующим законодательством, в том числе ежегодные (основные и дополнительные) отпуска в связи с обучением в учебных заведениях, кратковременные отпуска без сохранения заработной платы и другие;
Д) взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии или проверки финансово-хозяйственной деятельности – не позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу;
Е) за каждый проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание.
Порядок применения дисциплинарного взыскания установлен статьей 136 КЗоТ РФ:
– затребовать письменное объяснение от работника, в случае отказа составляется акт произвольной формы за подписью должностного лица предприятия и присутствующих свидетелей (работников данного предприятия, пользующихся безупречным авторитетом в коллективе);
– провести при необходимости административное расследование по факту грубого нарушения трудовой дисциплины (приказ о назначении комиссии с определением полномочий, сроков отчетности комиссии о проведенном расследовании);
Ж) приказ (распоряжение) или постановление о применении дисциплинарного взыскания с указанием мотивов его применения объявляется (сообщается) работнику, подвергнутому взысканию, под расписку;
З) в случае отказа работника удостоверить своей подписью факт предъявления ему соответствующего приказа или распоряжения, руководитель обязан сделать отметку в данном приказе о том, что данный сотрудник отказался от росписи в присутствии двух свидетелей (сотрудников данного предприятия);
И) запрещено применять к сотруднику иные меры дисциплинарного взыскания, кроме тех, которые указаны в КЗоТ.
Согласно положениям ст. 135, за нарушение трудовой дисциплины администрация предприятия, учреждения, организации применяет следующие дисциплинарные взыскания:
– замечание;
– выговор;
– строгий выговор;
– увольнение (пункты 3, 4, 7, 8 статьи 33 и пункт 1 статьи 254).
Учитывая степень вины работника, тяжесть дисциплинарного проступка, администрация вправе применить к работнику любое по ее усмотрению дисциплинарное взыскание, за исключением увольнения, т. к. увольнение как вид дисциплинарного взыскания применяется только при наличии нескольких дисциплинарных взысканий, предусмотренных законодательством.
Отличительные признаки трудовых договоров от гражданско-правовых.
Неоднократно перед руководителем фирмы встает выбор применения той или иной формы договора: или трудовой контракт или договор гражданско-правового характера (подряда, комиссии, поручения, перевозки и т. д.).
Трудовой контракт или договор подряда.
Правоотношения, возникающие между участниками гражданско-правового договора, регулируются гражданским законодательством, а между участниками трудового договора (контракта) – трудовым законодательством. Исходя из этого на них распространяются положения соответствующих правовых норм различных между собой отраслей права.
Кроме того, в зависимости от того, какой договор Вы применили, Вы будете уплачивать разные налоги, что немаловажно в бизнесе.
Но вернемся к различию трудового и гражданско-правового договоров. Предметом договора, т. е. то по поводу чего возникают те или иные правоотношения, для первого является исполнение конкретной трудовой функции, а именно работы по определенной специальности, должности, соответствующей квалификации. Именно эта обязанность работника, неразрывно связанная с подчинением внутреннему трудовому распорядку, и позволяет отличить от второго договора, предметом которого является лишь определенный результат труда, выполнение индивидуального конкретного трудового задания (заказа, поручения), осуществляемого без подчинения исполнителя работы внутреннему трудовому распорядку предприятия.
Сторонами для трудового договора являются работник (трудящийся) и предприятие (учреждение, организация), а для гражданско-правового – гражданин и юридическое лицо, независимо от его организационно-правовой формы.
Гражданско-правовой договор обычно заключается на срок до выполнения конечного результата, т. е. на определенное время, предусмотренного договором, или поэтапного результата, если работа – периодическая. Если договор заключен на неопределенное время, то предусмотрены сроки его расторжения по инициативе одной из сторон. Трудовой договор (контракт) может заключаться как на неопределенный срок (и расторжение его в этом случае возможно только в соответствии с КЗоТом РФ), так и на определенный срок не более пяти лет, если работа не имеет постоянного характера (пример: замещение временно отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы и т. д.); а также на время выполнения определенной работы, что напрямую зависит от характера предстоящей работы, условий ее выполнения или интересов работника и случаев предусмотренных законодательством (пример: работа вахтовым методом в нефтегазовых отраслях промышленности). Последние формы трудовых договоров вполне схожи с гражданско-правовыми.
Для выполнения трудовых функций по трудовому договору предприятие предоставляет работнику необходимое сырье, материалы из собственных ресурсов, а по гражданско-правовому договору сырье, материалы могут предоставляться как заказчиком, так и исполнителем работ.
Время и условия труда по трудовому договору регулируются как КЗоТом РФ, так и самим договором (контрактом); для заказчика по гражданско-правовому договору эти условия в основном безразличны. Оплата труда по первому договору устанавливается в виде заработной платы, минимальный размер которой установлен законодательством; а по второму в виде вознаграждения (денежном или имущественном выражении).
Таковы некоторые существенные отличия вышеуказанных договоров. Следует особо отметить, что само по себе «наименование» того или иного договора не может служить достаточным основанием для разграничения трудового договора (контракта) от смежных гражданско-правовых договоров. Разграничение различных видов договоров в сомнительных случаях возможно лишь на основе детального изучения их подлинного содержания.
Отличительные признаки трудовых договоров от гражданско – правовых.
Типовой трудовой договор (контракт).
______________ «__»_______ 200_ год.
____________________________________________________________________, именуемый в дальнейшем «РАБОТОДАТЕЛЬ», в лице его _______________________________________________________________,
Действующего на основании устава, с одной стороны, и гражданин ______________________________________________________________,
(фамилия, имя, отчество).
Паспорт: серия ___ №_________ выдан _______________(кем, когда) домашний адрес:_____________________________________, льготы по налогообложению______________________________________
Именуемый в дальнейшем «РАБОТНИК», являясь дееспособным и правомочным физическим лицом, с другой стороны, заключили настоящий контракт / договор/ о нижеследующем:
1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА.
1.1. Работодатель принимает Работника на работу в качестве.
________________________________________________________________
(должность, специальность, квалификация).
1.2. Работодатель обеспечивает условия труда, необходимые для нормальной работы и обеспечения полной сохранности вверенного Работнику имущества ______________________.
2. УСЛОВИЯ КОНТРАКТА.
2.1. Настоящий контракт заключен на неопределенный срок с «__»____________ 200__г.
2.1.1. Настоящий контракт считается вступившим в силу со дня издания приказа о допуске Работника к работе, либо с момента фактического допуска Работника к работе.
2.2. Работнику устанавливается испытательный срок в три месяца с целью проверки соответствия Работника поручаемой ему работе.
2.2.1. Работодатель вправе при неудовлетворительном результате, до истечения срока испытания, освободить Работника от работы без согласования с ним и без выплаты выходного пособия.
2.3. Работодатель обязуется выплачивать Работнику заработную плату в размере _____________ руб. в месяц.
2.3.1. Работнику также устанавливается:
• надбавка в размере ________ руб. ежемесячно;
• премия в размере ________ руб. ежемесячно (ежеквартально) при условии ____________________________________________________.
2.3.2. Заработная плата выплачивается два раза в месяц не позднее _______________ числа каждого месяца.
2.4. Местом постоянной работы Работника является _____________
(указать местонахождение предприятия, его структурного подразделения).
2.4.1. Работник может направляться в служебные командировки с оплатой и в соответствии с требованиями трудового законодательства.
2.5. Работнику устанавливается сменный режим работы. Порядок работы по сменам устанавливается графиком сменности предприятия и в соответствии с требованиями трудового законодательства.
2.6. Работодатель обязуется обеспечить работника работой (материалами, оборудованием, заданием) в соответствии с его специальностью и квалификацией.
2.6.1. В случае простоя Работодатель имеет право перевести Работника с учетом его специальности и квалификации на другую работу на том же предприятии на все время простоя, либо на другое предприятие в той же местности на срок до одного месяца.
2.6.2. Перевод Работника на неквалифицированные работы не допускается.
2.6.3. Работодатель обязуется обеспечивать Работника всеми видами социальной защиты и помощи, предусмотренными действующим трудовым законодательством.
2.7. Работник обязуется выполнять работы по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, бережно относится к имуществу предприятия, принимать меры к предотвращению ущерба, своевременно сообщать Работодателю о всех обстоятельствах, угрожающих обеспечению сохранности вверенных ему материальных ценностей, вести учет их, составлять отчеты о движении и остатках за месяц.
2.8. Работнику предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью _____________ календарных дней, но не менее 24 рабочих дней с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.
2.8.1. Работнику предоставляется дополнительный отпуск продолжительностью ______________________ календарных дней за _______________________ (указать основания).
2.8.2. Ежегодный отпуск за первый год работы предоставляется Работнику по истечении одиннадцати месяцев непрерывной работы на данном предприятии.
2.8.3. С согласия Работодателя Работнику может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, если это не отразится на нормальной работе предприятия.
2.9. Работник несет материальную ответственность за ущерб, причиненный предприятию в соответствии с действующим трудовым законодательством.
2.9.1. В порядке, определенном трудовым законодательством, Работодатель вправе заключать с Работником договор о полной материальной ответственности.
2.10. Настоящий контракт может быть прекращен или расторгнут в порядке и по основаниям, предусмотренным действующим трудовым законодательством.
3. ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ.
3.1. Все споры по контракту решаются в соответствии с трудовым законодательством.
3.2. Настоящий контракт составлен в 2-х экземплярах: первый экземпляр находится у Работодателя; второй экземпляр находится у Работника.
Подписи сторон:
АДРЕСА и РЕКВИЗИТЫ СТОРОН.
РАБОТОДАТЕЛЬ / РАБОТНИК.
Типовой договор подряда.
ТИПОВОЙ ДОГОВОР ПОДРЯДА.
Г. Москва «__» _______ 200_года.
Гражданин ____________________________________________________,
Паспорт серия ___ № _________, выданный ________________________
______________________________________________________________».
Именуемый в дальнейшем ИСПОЛНИТЕЛЬ, с одной стороны, и _____
Именуемый в дальнейшем ЗАКАЗЧИК, с другой стороны, заключили договор о нижеследующем:
1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА.
1.1. ЗАКАЗЧИК поручает, а ИСПОЛНИТЕЛЬ принимает на себя обязательство на выполнение следующих работ:
И предоставить ЗАКАЗЧИКУ ИЗГОТОВЛЕННУЮ ВЕЩЬ _________
Начало работы «___»__________ 200_ г.
Срок окончания «___»_________ 200_ г. с правом досрочного.
Выполнения работы.
1.2. Результаты указанной работы должны быть представлены в виде акта сдачи-приемки.
1.3. Работа считается выполненной после подписания акта сдачи-приемки.
1.4. ИСПОЛНИТЕЛЬ несет полную материальную ответственность за любое действие, повлекшее за собой утрату или порчу имущества ЗАКАЗЧИКА, а также материальных ценностей, переданных ИСПОЛНИТЕЛЮ ЗАКАЗЧИКОМ для их реализации населению при исполнении обязанностей, предусмотренных п.1.1 настоящего Договора.
2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН.
Права ИСПОЛНИТЕЛЯ.
ИСПОЛНИТЕЛЬ имеет право требовать от ЗАКАЗЧИКа своевременно и в полном объеме обеспечить ИСПОЛНИТЕЛЮ необходимые условия для выполнения работ.
2.2. Обязанности ИСПОЛНИТЕЛЯ.
2.2.1. Выполнить условия настоящего Договора.
2.2.2. ИСПОЛНИТЕЛЬ обязуется на свой риск выполнить работу и представить ЗАКАЗЧИКУ ее результаты в объеме и с качеством, указанными в прилагаемом к настоящему Договору и являющимся его неотъемлемой частью задании.
2.2.3. ИСПОЛНИТЕЛЬ обязуется обеспечить ЗАКАЗЧИКУ беспрепятственный доступ к работам для проверки хода и качества их исполнения.
2.3. Права ЗАКАЗЧИКА.
2.3.1. ЗАКАЗЧИК имеет право требовать от ИСПОЛНИТЕЛЯ выполнения работ в полном объеме, качественно и своевременно.
2.3.2. ЗАКАЗЧИК имеет право беспрепятственного доступа к работам для проверки хода и качества их исполнения.
2.4. Обязанности ЗАКАЗЧИКА.
2.4.1. Выполнить условия настоящего Договора.
2.4.2. ЗАКАЗЧИК обязуется своевременно и в полном объеме обеспечить ИСПОЛНИТЕЛЮ необходимые условия для выполнения работ.
2.4.3. Работы выполняются из материала ЗАКАЗЧИКА.
В течение трех дней после окончания выполнения работ принять выполненную ИСПОЛНИТЕЛЕМ работу, с составлением двустороннего акта сдачи-приемки работ, и своевременно оплатить ее согласно настоящему Договору.
3. УСЛОВИЯ ВЫПОЛНЕНИЯ РАБОТЫ.
3.1. Если в процессе выполнения работ ИСПОЛНИТЕЛЬ допустит отступления от условий Договора, ухудшающие качество работы, то по требованию ЗАКАЗЧИКА ИСПОЛНИТЕЛЬ безвозмездно устраняет все выявленные недостатки в установленный по согласованию сторон срок.
3.2. При выявлении на одном из этапов работы существенных недостатков, приводящих к невыполнению по вине ИСПОЛНИТЕЛЯ условий, оговоренных в п.1, ЗАКАЗЧИК расторгает Договор с ИСПОЛНИТЕЛЕМ без оплаты выполненных ИСПОЛНИТЕЛЕМ работ.
3.3. Работа выполняется в свободное от основной работы или учебы время.
ИСПОЛНИТЕЛЬ организует всю работу и несет персональную ответственность за свою деятельность и результаты работы.
4. СУММА ВОЗНАГРАЖДЕНИЯ И ПОРЯДОК РАСЧЕТОВ.
4.1. При выполнении ИСПОЛНИТЕЛЕМ работ, оговоренных в настоящем Договоре, ЗАКАЗЧИК выплачивает ИСПОЛНИТЕЛЮ в виде вознаграждения сумму в размере _____________________ руб.
4.2.Выплата ИСПОЛНИТЕЛЮ суммы вознаграждения с удержанием налогов производится в течение трех дней после подписания сторонами настоящего Договора и двустороннего акта сдачи-приемки работ.
5. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН.
5.1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему Договору, стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.
5.2. За просрочку исполнения работ ИСПОЛНИТЕЛЬ уплачивает ЗАКАЗЧИКУ пени в размере __% от сметной стоимости работ за каждый день просрочки, но не более общей стоимости работ.
5.3. При просрочке принятия ЗАКАЗЧИКОМ выполненной ИСПОЛНИТЕЛЕМ работы, с составлением двустороннего акта сдачи-приемки работ, не по вине ИСПОЛНИТЕЛЯ, ЗАКАЗЧИК уплачивает ИСПОЛНИТЕЛЮ штраф в размере ____________ рублей и пеню в.
Размере _____ процентов от сметной стоимости произведенных работ.
За каждый день просрочки.
5.4. При просрочке ЗАКАЗЧИКА в выплате ИСПОЛНИТЕЛЮ суммы вознаграждения за выполненную работу, не по вине ИСПОЛНИТЕЛЯ, ЗАКАЗЧИК уплачивает ИСПОЛНИТЕЛЮ штраф в размере ___________ рублей и пеню в размере _____ процентов от.
Сметной стоимости произведенных работ за каждый день просрочки.
5.5. При досрочном расторжении настоящего Договора в одностороннем порядке виновная сторона уплачивает другой стороне штраф в размере ______________________ рублей, не исключающий возможность предъявления иска о взыскании убытков.
6. ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ.
6.1. По окончании выполнения работ стороны составляют двусторонний акт сдачи-приемки работ.
6.2. Все приложения к настоящему Договору являются неотъемлемой его частью.
6.3. Все споры по настоящему Договору решаются в гражданско-правовом порядке.
К Договору прилагаются:
1. Акт сдачи-приемки.
2. Задание на выполнение работ.
Настоящий договор составлен в 2-х экземплярах, один из которых хранится у ЗАКАЗЧИКА, другой – у ИСПОЛНИТЕЛЯ.
АДРЕСА и РЕКВИЗИТЫ СТОРОН.
ЗАКАЗЧИК / ИСПОЛНИТЕЛЬ.
Договоры в предпринимательской деятельности.
Юридическое лицо вправе заключать различные договора, совершать сделки с субъектами предпринимательской деятельности – с индивидуальными предпринимателями, юридическими и физическими лицами.
Большинство субъектов предпринимательской деятельности в процессе деятельности заключают гражданско-правовые договора с физическими или юридическими лицами с целью выполнения тех или иных работ, услуг и других действий. Юридически правильно составленный договор во многом предопределяет качественное и своевременное его выполнение.
Ниже приводятся основные правила составления договора, нашедшие отражение в Письме Комитета РФ по торговле от 09. 11. 95 г. N 1-1492/32-21:
1. При намерении заключить договор следует четко знать, какие цели необходимо достичь при его реализации, и уточнить наиболее важные моменты, связанные с его оформлением, подписанием и исполнением.
Необходимо предусмотреть главные вопросы предстоящей работы, а затем, переходя от общего к частному, составить примерную поэтапную схему работы и продумать, что и как должно быть сделано на каждом этапе, какие для этого потребуются конкретные действия, определить возможность риска;
2. Проект предстоящего договора желательно разработать самой заинтересованной стороне, а не получать проект от контрагента. При составлении формулировок условий договора лучше всего привлечь специалистов соответствующего профиля.
Если договор составляется партнером, не исключено, что в нем должным образом не будут учтены ваши интересы, и их придется подгонять под «чужой» договор. В результате ваша инициатива может быть упущена.
При составлении договора реально избежать многих неожиданностей, которые могут исходить от вашего контрагента. По его замечаниям можно проследить, в чем именно состоят его интересы, и предотвратить включение в договор нежелательных условий;
3. Если предложение о заключении договора поступает от неизвестного партнера, необходимо как можно больше получить о нем информации.
За рубежом предприниматели крайне осторожно относятся к предложениям новых партнеров, не смотря на то, что там существуют открытые торговые реестры и фирмы, специализирующиеся на сборе и обработке сведений о компаниях и отдельных коммерсантах, готовые по запросу дать: подробную информацию о фирме как таковой (уставный фонд, специализация, годовой оборот, квалификация персонала, обслуживающий банк и т. д.), о биографиях совладельцев предприятия и его руководителей; оценку деловой репутации потенциальных партнеров, сведения о судебных процессах и конфликтах, в которых они участвовали, а также сообщить подробности о поставщиках, покупателях, клиентах и т. д.
Необходимо также убедиться в том, что организация, с которой вы собираетесь работать, действительно существует. Для этого следует ознакомиться с ее учредительными документами (уставом, учредительным договором) и свидетельством о регистрации. Рекомендуется обратить внимание на то, кто является учредителями фирмы, каков размер ее уставного фонда и сформирован ли он. Более того, поинтересуйтесь, имеет ли организация свой офис и где он располагается (не ограничивайте свой интерес к фирме только юридическим адресом). Не лишним будет, если вы узнаете, в каком банке организация обслуживается, каковы ее финансовое положение и коммерческая репутация. Через партнеров, контрагентов, банкиров следует собрать о фирме-партнере и ее руководителях как можно больше информации;
4. При подписании договора необходимо убедиться, что представитель контрагента имеет юридическое право и полномочия на подписание документа.
Подписание договора представителем без соответствующих полномочий может повлечь впоследствии невозможность получить оплату за поставленные товары или добиться возврата выплаченных сумм за товары, либо товары будут поставлены не в полном объеме или с существенными недостатками.
Нередко недобросовестные контрагенты, не желая исполнять свои обязательства по договору и нести ответственность, объявляют о том, что лицо, подписавшее договор, соответствующих полномочий не имело (это один из самых распространенных способов мошенничества). Для того, чтобы такого не случилось, необходимо удостовериться в личности представителя, для чего следует корректно попросить его представить соответствующие документы.
Если представителем контрагента выступает директор предприятия, действующий без доверенности, необходимо ознакомиться с приказом о его назначении (это в основном касается государственных предприятий), либо поинтересоваться протоколом собрания учредителей предприятия (для коммерческих организаций). В отношении последних следует обратить внимание на следующее.
В последнее время часто на некоторых предприятиях, особенно там, где директор работает по найму, учредители в той или иной степени ограничивают его полномочия и предоставляют их только с согласия Правления, Совета директоров, собрания учредителей и т. д. Например, в уставе организации, в разделе «Компетенция директора», может быть указано, что директор вправе совершать сделки на сумму свыше 10 тыс. рублей только с согласия Совета директоров предприятия. Поэтому следует ознакомиться с соответствующим разделом устава организации-контрагента и убедиться, что полномочия директора не ограничены.
Если представитель действует по доверенности, следует проверить, есть ли на доверенности подпись руководителя организации и ее печать, какого числа она выдана (если дата не указана, то документ вообще недействителен), срок ее действия, объем полномочий по доверенности;
5. Приступая к работе по формулированию условий договора, нельзя допускать двусмысленности, нечеткости фраз.
В договоре имеет значение каждое слово. Если не понятно, что означает тот или иной термин, какой смысл несет то или иное словосочетание, фраза и т. д., надо выяснить это с привлечением специалистов. Следует иметь в виду, что впоследствии в случае спора по условиям исполнения договора контрагент будет пытаться любую неточную формулировку в договоре интерпретировать в свою пользу.
Более того, партнер может специально включить в договор неясные (но хорошо понятные ему самому) формулировки и положения, в которых ваши интересы могут быть ущемлены.
Весьма часто допускаются неточности при применении в договорах юридических торговых международных терминов, в частности, определяющих базисные условия поставки. К примеру, предназначенный для водных перевозок торговый термин «инкотермс – 90» используется для обозначения перевозок сухопутным (железнодорожным, автомобильным) транспортом или при смешанных перевозках (несколькими видами транспорта). При отсутствии в договоре положений, разъясняющих, что стороны имели в виду, могут возникнуть трудности при разрешении споров, в частности, по вопросу о моменте, когда товар считается поставленным, и о моменте перехода риска с продавца на покупателя;
6. При формулировании условий об обстоятельствах, освобождающих от ответственности (так называемых «форс-мажорных оговорок»), следует учитывать последствия той или иной формулировки, что может привести к снижению или повышению имущественной ответственности стороны договора.
При включении в договор оговорки, предусматривающей конкретный перечень обстоятельств, наступление которых освобождает от ответственности при нарушении обязательства, арбитражные суды, как правило, принимают решения о взыскании со стороны убытков, явившихся следствием обстоятельств, находившихся вне контроля, если они не предусмотрены перечнем, содержавшимся в договоре;
7. Когда проект договора будет готов, его необходимо еще раз просмотреть для того, чтобы уловить двойной смысл какой-либо фразы или увидеть какое-нибудь упущение и т. д.
Любой договор – это правовой документ, и его нельзя составлять без участия компетентных специалистов, которые до подписания контракта могут разъяснить правовые последствия тех или иных условий, предложить новые варианты конкретного пункта и т. д. Поэтому до подписания договора необходимо, чтобы его просмотрел и завизировал юрист;
8. Многие предпринимательские структуры широко используют различные формы договоров, образцы которых предлагаются в настоящее время в сомнительных сборниках и рекомендациях.
Наряду с очень краткими договорами, содержащими минимум условий (предмет договора, включающий наименование и количество товара, цена с указанием базиса поставки, требования к качеству, срок поставки, условия платежа), нередко заключаются многостраничные, очень подробные договора, предусматривающие значительное число дополнительных условий.
Заключение кратких договоров требует от организации четкого представления о том, чем будут восполняться пробелы договора.
Арбитражная практика показывает, что об этом, к сожалению, часто забывают, и это приводит к нанесению ущерба.
В то же время многостраничные и подробные договора, к сожалению, также имеют недостатки. Наиболее типичные из них заключаются в следующем:
Во-первых, нередко такие договора составляются по трафарету, недостаточно учитывающему вид товара, являющегося предметом купли-продажи или другого вида сделки. Практически одинаковые условия предусматриваются как в отношении всех видов массы продовольственных и промышленных товаров, так и в отношении машин и оборудования;
Во-вторых, договора примерно одинакового содержания составляются независимо от того, с каким партнером они заключаются;
В-третьих, стремление предусмотреть в договоре условия на все случаи, которые могут возникнуть при его исполнении, осложняет, с одной стороны, переговоры при заключении договора, а с другой – приводит к отягощению контракта большим числом общих и порой не лучших положений. К тому же, как показывает практика, все предусмотреть в контракте невозможно. Надо учитывать, что универсальной формы, способной надежно обезопасить вас и ваш бизнес, не существует. Договор – это акт строго индивидуальный, и составлять его надлежит для каждого случая отдельно.
Структура договора.
Любой договор условно можно разделить на четыре части: преамбулу (вводную часть); предмет договора; дополнительные условия договора; прочие условия договора.
Преамбула (вводная часть).
Данная часть договора включает:
А) наименование договора (договор купли-продажи, поставки, комиссии, транспортных услуг, аренды, совместной деятельности и пр.). Точное название договора помогает понять, какие правоотношения он определяет. Однако необходимо помнить, что сущность договора вытекает не из названия, а из его содержания.
При отсутствии названия договор сначала следует прочитать, чтобы понять, о чем он, а уж затем разбираться с ним по существу;
Б) дату подписания договора (число, месяц и год подписания).
С этими реквизитами связано правильное установление момента заключения договора и окончания срока его действия, а значит, и определенные юридические последствия;
В) место подписания договора (город или населенный пункт). Указание места совершения сделки – не простая формальность, оно имеет иногда большое юридическое значение. По законодательству того места, где совершается сделка, определяются: правоспособность и дееспособность лиц, заключивших сделку; форма сделки и обязательства, возникшие из сделки;
Г) полное фирменное наименование контрагента, под которым последний зарегистрирован в реестре государственной регистрации, а также сокращенное название сторон по договору («Заказчик», «Покупатель», «Арендатор» и пр.);
Д) должности, фамилии, имена и отчества лиц, подписывающих договор, указания их полномочий на подписание договора.
Предмет договора.
Данная часть договора содержит существенные условия:
А) предмет договора, т. е. то, о чем конкретно договариваются стороны;
Б) обязанности и права одной стороны по договору;
В) обязанности и права второй стороны по договору;
Г) цена договора, порядок расчетов и др.;
Д) срок выполнения сторонами своих обязательств. Содержание этих условий зависит от вида договора и конкретной ситуации его заключения.
Дополнительные условия договора.
Настоящий раздел включает в себя условия, которые не обязательно предусматривать в каждом договоре, но именно они существенно влияют на реализацию прав и обязанностей сторон:
А) срок действия договора необходимо указать, даже если названы сроки выполнения сторонами обязательств. Это обусловлено тем, что надлежит знать, когда договор прекращает свое действие и когда можно будет предъявить соответствующие требования к контрагенту;
Б) ответственность сторон обеспечивает исполнение обязанностей сторонами в случае нарушения условий договора одной из них. Обычно здесь определены различного рода санкции в виде пени, неустойки, штрафа, уплачиваемых контрагентом, не выполнившим своих обязательств в отношении одного из согласованных условий.
При составлении договора можно предложить следующую методику определения ответственности: против каждой обязанности стороны должна быть предусмотрена соответствующая ответственность, в основном, в виде штрафной неустойки. Это означает, что убытки при ненадлежащем исполнении обязательств контрагента могут быть взысканы с него сверх неустойки. Помните: если такой вид ответственности отсутствует, неустойка является зачетной, и убытки с контрагента можно будет взыскать в части, не покрытой неустойкой;
В) способы обеспечения обязательств. Российское гражданское законодательство предусматривает следующие основные способы обеспечения обязательств: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток.
Кроме этого, могут быть предусмотрены и другие способы в соответствии с законом или договором;
Г) основания изменения или расторжения договора в одностороннем порядке;
Д) условия о конфиденциальности информации по договору;
Е) порядок разрешения споров между сторонами по договору. Споры между сторонами разрешаются в соответствии с законодательством РФ в арбитражном суде. Однако стороны могут предусмотреть разбирательство споров в третейском суде, создаваемом как самими сторонами, так и в соответствии с регламентом какого-либо постоянно действующего третейского суда;
Ж) особенности перемены лиц по договору. В этом пункте можно предусмотреть, что уступка права требования по договору может быть осуществлена только с согласия должника.
Прочие условия договора.
Эти условия могут включать следующие вопросы:
А) законодательство какого государства применяют стороны (это особенно важно для внешнеторговых контрактов);
Б) особенности согласований связи между сторонами. Здесь для каждой стороны указываются лица, полномочные давать информацию и решать вопросы, относящиеся к исполнению договора;
В) результат преддоговорной работы и ее последствия после подписания договора. Данный пункт содержит положение, в соответствии с которым стороны устанавливают, что после подписания настоящего договора все предварительные переговоры по нему, переписка, предварительные соглашения и протоколы о намерениях теряют силу;
Г) реквизиты сторон:
– почтовые реквизиты;
– местонахождение (адрес) предприятия;
– банковские реквизиты сторон (номера расчетных счетов, учреждение банка, код банка, МФО или данные РКЦ);
– отгрузочные реквизиты (для железнодорожных отправок, контейнеров, мелких отправок).
Особое внимание уделите наличию и правильности сведений, касающихся банковских реквизитов вашего контрагента, так как без них вам очень трудно будет взыскать убытки;
Д) количество экземпляров договора (на усмотрение сторон);
Е) подписи сторон.