Руководство по закупкам.
15.3.1. Аукционный ринг при проведении динамического аукциона.
Одним из способов управления аукционным рингом на динамическом аукционе является проведение встречи между членами ринга до аукциона и определение того из участников торгов, кто станет победителем. Те участники торгов, которые не определены в качестве победителей, не подают предложения (ставки) на аукционе (или же они могут подавать очень низкие ставки с целью скрыть существование аукционного ринга). Участники торгов могут также согласовать платежи или другие механизмы для возмещения участия проигравшим участникам.
Одним из случаев, в которых был применен такой вид механизма, является дело Finnеgаn vs. Саmреаu Соrр.[410] В 1988 г. R.Н. Масу & Со., Inс. и Саmреаu Соrр. участвовали в аукционной войне с целью покупки компании Fеdеrаtеd Dераrtmеnt Stоrеs, Inс. Согласно опубликованному решению по делу, «Масу и Саmреаu договорились о том, что Масу прекратит подачу заявок и позволит Саmреаu стать покупателем, после чего между ними будет произведен раздел прибыли от такой стратегии»[411]. Это может служить примером подавления подачи аукционных ставок, которую Министерство юстиции США (US Dераrtmеnt оf Justiсе (DоJ) определяет как схему, в которой один или более конкурентов, которые должны были бы участвовать в торгах или уже участвовали, договариваются о воздержании от участия или же отзывают ранее поданную заявку для того, чтобы заявка определенного в качестве победителя участника была принята[412].
Другой способ управления аукционным рингом на динамическом аукционе состоит в том, что члены ринга определяют одного участника ринга, который должен подавать заявки на аукционе от лица всего ринга, и затем (предположим, он выиграет предмет аукциона) ринг проведет встречу, на которой решит, кто из членов ринга должен получить предмет и сколько полагается компенсационных платежей каждому участнику ринга за его участие в ринге.
Теперь перейдем к трем примерам, в которых механизм сговора, примененный аукционным рингом, не включал предварительного взаимодействия перед аукционом, за исключением возможного установления участников картеля или, как в деле Distriсt оf Соlumbiа vs. Gеоrgе Ваsiliко (описано ниже), определения участника картеля, который должен подавать заявки от имени всего картеля.
Затем участники картеля встретились после проведения аукциона для окончательного урегулирования деталей распределения и перевода платежей.
Первый пример представляет дело US vs. Роок[413], в котором аукционный ринг действовал на аукционах по антиквариату. Как гласит решение по делу, «Когда объединение дилеров действовало на публичном аукционе продаваемых предметов антиквариата, те дилеры, которые желали участвовать в объединении, согласились не подавать заявок против других участников объединения. Если участнику объединения удавалось приобрести предмет на публичном аукционе, то участники объединения, заинтересованные в этом предмете, могли подавать в отношении него свои заявки на последовавшем тайном частном аукционе („частные незаконные торги“). Участники объединения, подавшие наивысшую заявку на частном аукционе, получали право на предмет, уплачивая каждому участнику объединения долю разности между ценой на публичном аукционе и успешной частной заявкой. Объем, уплачиваемый каждому участнику объединения („раздел в объединении“) рассчитывался исходя из объема, который каждый участник готов был уплатить по своей заявке на частном аукционе»[414].
Рассмотрим пример другого вида схемы сокрытия заявок. В схеме, использованной дилерами по антиквариату, дилеры не стали бы конкурировать друг с другом на одном аукционе, и затем, если бы дилер – участник ринга выигрывал бы предмет, то его предложили бы на вторичном тайном аукционе участникам ринга. Если бы участник ринга предложил более высокую цену, чем та, что была уплачена на первом аукционе, то разность между двумя ценами делилась бы между участниками ринга. В случае отсутствия сговора разность между двумя ценами составляют деньги, которые были бы получены организатором аукциона.
Наш второй пример аукционного ринга, участники которого не взаимодействовали до проведения аукциона, – это ситуация картеля, закупающего промышленное оборудование, в деле US vs. Sеvillе Industriаl Масhinеrу[415]. Механизм, использованный картелем в деле Sеvillе, схож со схемой в деле Роок. Участники ринга договорились не делать предложения друг против друга на аукционе и затем обратились ко второму аукциону для распределения выигранных предметов и определения платежей между участниками. До 1970 г. участники картеля, закупающего промышленное оборудование, проводили предварительные встречи до аукциона, но на них они лишь обозначали в общем свой интерес к тем или иным предметам, выставленным на продажу. Поэтому только организатор картеля делал предложения на аукционе, основанные на его предположениях относительно вероятной высокой стоимости предмета для участников картеля. Окончательное распределение предмета и денежные переводы между участниками картеля снова определялись вторым аукционом.
Третий пример – это дело Distriсt оf Соlumbiа vs. Gеоrgе Ваsiliко[416], в котором фигурировал картель по недвижимости. Между этим примером и двумя предыдущими много общих черт. Опубликованное решение по делу Ваsiliко гласит:
«Ответчики и участники сговора обсудили и договорились… не конкурировать друг с другом для того, чтобы добиться выигрыша заявки; определили назначенного участника для действия в их пользу; обсудили и договорились о конкретных компенсационных выплатах, которые присутствующие участники получат за отказ от заявок или обсудили и договорились провести частный тайный аукцион между собой после того, как назначенный ими победитель выиграет аукцион по недвижимости… во многих случаях проводили тайный аукцион, на котором участники сговора делали заявки только в своем кругу с целью приобретения имущества по цене более высокой, чем цена, уплаченная назначенным участником публичного аукциона по недвижимости, и договорились разделить разницу между ценой публичного аукциона по недвижимости и тайного посредством компенсационных выплат между участниками аукциона; организовали посредством договора или иным способом возможность для победителя на тайном аукционе приобрести право или собственность на имущество; и произвели компенсационные выплаты, о которых они условились»[417].
Эти примеры показывают, что на динамических аукционах некоторые аукционные круги решают использовать механизмы сговора, которые действуют до аукциона, а другие используют механизмы, которые включают встречи после завершения аукциона. С каждым из видов механизма связаны свои преимущества и недостатки (с точки зрения аукционного ринга). Одной из целей аукционного ринга является выигрыш предмета во всех случаях, в которых какой-нибудь участник ринга оценивает его стоимость выше, чем неучастник, а также определение предмета в пользу участника ринга, который оценивает его стоимость максимально.
В общем, достичь этой цели, используя постаукционный механизм, невозможно[418]. Чтобы понять почему, заметим, что если ринг применяет ех роst механизм, он должен предоставить два набора стимулов для участников ринга. Во-первых, стимулы для того, чтобы делать заявки на аукционе надлежащим образом. Обычно это означает запрет на встречные заявки в отношении участников одного ринга, т. е. предложение цен только в отношении цен неучастников, если участник ринга оценивает предмет выше, чем неучастники. Во-вторых, ринг должен обеспечить стимулы для того, чтобы участники ринга правдиво раскрывали свою стоимость предметов при применении постаукционного механизма. В целом, невозможно построить механизм, который бы обеспечивал оба вида стимулов. Таким образом, постаукционный механизм приведет к определенного рода неэффективности картеля – либо неучастники будут выигрывать иногда предмет, если есть участник ринга, который оценивает его более высоко, либо ринг будет выигрывать предмет, но предназначит его не тому участнику, который оценит его максимально высоко, либо возможна комбинация обеих возможностей.
Все же ринг может избежать проблемы неэффективности, используя рrе-аuсtiоn (предаукционный) механизм, но и этот механизм обладает своими недостатками. Предаукционный механизм требует проведения встреч и переводов денежных средств до каждого аукциона, а потому его более легко выявить. Аукционный же ринг, применяющий постаукционный механизм, требует проведения встречи только тогда, когда участник картеля выигрывает предмет, переводы денежных средств могут быть обязательными не во всех случаях. Кроме того, аукционный ринг, применяющий предаукционный механизм, должен либо быть способным контролировать заявки своих участников, например, прямо предотвращая участие некоторых членов ринга в аукционе, либо должен действовать в качестве «банкира», который бы держал и выплачивал деньги участникам ринга[419], нахождение же лица на роль банкира в незаконном аукционном механизме может представлять трудности.
Другим вариантом для ринга является абсолютное избежание перевода денежных средств, но в этом случае у ринга немного возможностей, кроме как согласовать схему ротации заявок. Министерство юстиции США (DоJ) описывает схему ротации заявок как схему, в которой участники сговора по очереди становятся победителями[420]. Согласно DоJ, «Условия ротации могут варьироваться; например, конкуренты могут по очереди обращаться к контрактам в зависимости от размера контракта, определяя равный объем каждому участнику сговора или распределяя объемы, которые соответствуют размеру компании каждого участника сговора». Но, как можно ожидать, жесткая схема ротации влечет определенную модель участия в торгах, которая не может возникнуть случайно и потому может быть достаточно легкой для выявления и расследования.