Захват рынков. Тактика и стратегия расширения бизнеса.

Глава 15 Франчайзинг.

Франчайзинг – весьма эффективный и часто использующийся способ захвата рынка, практически не предусматривающий непосредственного присутствия в захватываемом регионе.

В России под договором коммерческой концессии (франчайзинг) понимается такой договор, согласно которому в силу пункта 1 статьи 1027 ГК РФ одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Наиболее распространенные объекты исключительных прав, передаваемые по договору коммерческой концессии, – фирменное наименование, товарный знак, ноу-хау. В договоре коммерческой концессии можно предусмотреть и передачу других объектов – авторских произведений (включая программы для ЭВМ и базы данных), изобретений, промышленных образцов и полезных моделей, охраняемых патентами. Причем перечень объектов исключительных прав остается незавершенным, оставляя некоторую неопределенность.Договоры коммерческой концессии ни в коем случае нельзя, несмотря на их сходство, относить к лицензионным договорам. Причем сходство лицензионных договоров и договоров коммерческой концессии отражено в пункте 4 статьи 1027 ГК РФ, согласно которому к договору коммерческой концессии применяются положения ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям главы 54 ГК РФ «Коммерческая концессия» и существу договора коммерческой концессии.В отличие от лицензионного договора, коммерческая концессия в рамках одного договора позволяет предоставить пользователю комплекс исключительных прав. Среди других отличий можно назвать то, что коммерческая концессия применяется исключительно в предпринимательской деятельности, тогда как лицензионный договор такого ограничения не содержит. Также, в отличие от лицензионного договора, договор коммерческой концессии предполагает и последующие взаимоотношения сторон после передачи комплекса исключительных прав. Сторонами по договору коммерческой концессии могут выступать коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Это означает, что обычные граждане, равно как и некоммерческие организации, не могут выступать стороной данного договора (даже в случае, если они являются обладателями исключительных прав). Не могут быть стороной договора коммерческой концессии, соответственно, и органы муниципальной власти, государственные учреждения.Переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора. Новый правообладатель становится стороной договора коммерческой концессии в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.

К форме договора коммерческой концессии российское законодательство предусматривает специальные требования. Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. При несоблюдении этого требования договор признается недействительным (ничтожным). Для договоров коммерческой концессии установлена необходимость двойной регистрации:– регистрация органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя;– в случае передачи прав на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, регистрация договора коммерческой концессии происходит в Роспатенте.Таким образом, в первом случае государственный орган подтверждает факт принадлежности правообладателя к субъектам коммерческой деятельности, а во втором случае Роспатент подтверждает достоверность охранных документов. При несоблюдении требования регистрации в Роспатенте договор коммерческой концессии считается ничтожным.Регистрация договоров коммерческой концессии существенно влияет на весь комплекс складывающихся между сторонами отношений, поскольку лишь с момента регистрации договора стороны договора в отношениях с третьими сторонами могут ссылаться на него.Для регистрации договора коммерческой концессии в Роспатент подается заявление установленной формы, и к нему прилагается соответствующий охранный документ. В случае внесения изменений в договор коммерческой концессии или его досрочного расторжения стороны должны также предоставить в Роспатент два экземпляра договора коммерческой концессии с отметкой о регистрации.В процессе регистрации сотрудники Роспатента устанавливают наличие в договоре коммерческой концессии положений, относящихся:– к определению сторон договора;– предмету договора (номер патента, свидетельства на товарный знак или номер международной регистрации и т. д., в отношении которого заключен договор);– объему предоставляемых исключительных прав (в частности, установлен ли минимальный и/или максимальный объем использования, территория использования исключительных прав применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности и срок действия договора, если договор заключен на срок).Также при регистрации устанавливается наличие в договоре коммерческой концессии условия о том, что пользователь обязан обеспечивать соответствие качества работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ и услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем, и о том, что правообладатель будет контролировать выполнение этого условия.

На основе договора коммерческой концессии может быть заключен договор коммерческой субконцессии, по которому пользователь передает другим лицам право использования предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса. Возможность и основные условия субконцессии предусматриваются сторонами в основном договоре коммерческой концессии. Договором коммерческой концессии может быть предусмотрен не только срок его действия, но и некие условия, при достижении которых условия договора прекращаются. Например, договором может быть установлено, что пользователь вправе выпустить в течение года только определенный объем продукции.Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором. Зачастую стороны обращаются к такой схеме: пользователь оплачивает правообладателю вступительный взнос, производит выплаты, пропорциональные размеру товарооборота, и берет на себя обязательство делать определенный минимум закупок [255] .В статьях 1031 и 1032 ГК РФ содержатся обязательные для сторон договора коммерческой концессии правила, определяющие объем их обязанностей, от которых они не вправе отступить (императивные нормы). Согласно статье 1031 ГК РФ на правообладателя возлагаются следующие обязанности:– предоставление пользователю технической и коммерческой документации и предоставление иной информации, необходимой пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также инструктаж пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;– выдача пользователю предусмотренных договором лицензий и обеспечение их оформления в установленном порядке.Также при отсутствии специальной регламентации в договоре именно на правообладателя возлагаются обязанности:– по обеспечению государственной регистрации договора коммерческой концессии;– оказанию пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;– контролю качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.При отсутствии специальной регламентации в договоре на правообладателя возлагается обязанность по обеспечению регистрации договора коммерческой концессии. Но при этом необходимо учитывать, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1028 ГК РФ, если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем.Перечень императивных требований к договорным обязанностям пользователя по договору коммерческой концессии значительно шире. Но перечень менее детализирован, что позволяет моделировать данные условия в зависимости от характера и особенностей деятельности, которую осуществляет пользователь. В число обязанностей пользователя входят (ст. 1032 ГК РФ):– обязанность использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и/или коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом;– обязанность обеспечения соответствия качества производимых пользователем на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;– обязанность соблюдения инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;– обязанность оказания покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;– обязанность не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию; обязанность предоставления оговоренного количества субконцессий (если такая обязанность предусмотрена договором);– обязанность информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что пользователь использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.Гражданский кодекс РФ предусматривает и перечень ограничительных условий в отношении тех или иных прав сторон по договору коммерческой концессии (п. 1 ст. 1033 ГК РФ). К ним относятся:– обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;– обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;– отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;– обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.Данный перечень носит завершенный характер. Однако во всех случаях договорные условия, направленные на ограничение конкуренции, не должны подпадать под действие антимонопольного законодательства Российской Федерации. В противном случае эти условия могут быть оспорены компетентным антимонопольным органом и признаны недействительными. Причем заведомо ничтожными согласно пункту 2 статьи 1033 ГК РФ признаются такие условия договора коммерческой концессии, как:– предоставление правообладателю права определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо права установления верхнего или нижнего предела этих цен;– предоставление пользователю права продавать товары (выполнять работы, оказывать услуги) исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.В силу статьи 1034 ГК РФ правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.